Le droit
LE DROIT
Le droit est d'abord respect de règle, le droit s'oppose au tort, ce qui est tordu, c'est ce qui permet par des règles de remettre l'homme dans le droit chemin.
Il semble donc y avoir une opposition irréductible entre le droit et le fait.
Droit s’opposant au fait => En quoi le droit est-il à l’opposé de la violence.
Qeustion non plus de l’origine du droit mais du type de droit mis en place: distinction entre le dorit poétique et le droit mimétique
I RELATION ENTRE LE DROIT ET LE FAIT
( le droit comme solution « moderne » à la violence endémique )
A constat de la violence
1 violence animale aggravée dans le champ social
Laborit: un animal se trouvant dans un lieu et subissant une punition à laquelle il ne peut échapper développera une maladie, à moins qu’il ne puisse faire agir son système nerveux: 2 rats stressés ne tombent pas malade, ils se battent.
=> Il y a peut-être de la violence stupide il n’y a pas de violence gratuite.
2.Constat d’un violence spécifique à l’homme:
L’homme a toutes les raisons animales de se livrer à la violence plus une: l’orgueil.
« Chacun attend que son compagnon l'estime aussi haut qu'il s'estime lui même et, à chaque signe de dédain ou de mésestime, il s'efforce naturellement, dans toute la mesure où il l'ose, d'arracher la reconnaissance d'une valeur plus haute. » HOBBES : Le léviathan.ch. XIII.
La vengeance étant réparation non d’un mal mais d’une offense, il y a contagion de la violence.
cf Rousseau: l’homme a l’état de nature est placide.
Cf aussi la loi du talion loi de modération d’une violence sans borne de la veangeance
b) Le sacrifice comme solution sociale au problème de la violence
( Girard et le bouc émissaire )
II le droit comme respect d'un ordre
Séparation du monde Grec en 2 mondes/
- Monde de la cité ou monde public avec les Dieux communautaires, s'occupant des problèmes communautaires c'est la loi des vivants.
- Monde des Dieux domestiques: les dieux lares les anciens, loi des anciens loi des morts.
On a donc deux universels partagés qui ne peuvent se pénétrer et le droit définit le respect d'un ordre. chaque ordre a sa règle
C'est là qu'intervient l'exemple d'une rupture du droit dans Antigone:
Créon a en charge les affaires de la cité, les affaires des vivants, et Antigone ne lui conteste pas le droit de punir un citoyen.
Elle est gardienne de la loi des morts.
Elle ne peut légiférer dans la cité comme lui ne peut légiférer sur les morts parce que chaque ordre a sa règle
Dans la tragédie Créon se livre donc à un abus de pouvoir mais pas au sens moderne, typiquement au sens Grec: Créon empiète sur le monde des morts; il brise l'équilibre du monde.
La réparation de Créon consiste à enterrer Antigone vivante, selon la conception moderne du droit Créon est un criminel et la tragédie se termine sur une double injustice.
Mais on peut comprendre à l'inverse : au sens Grec la justice est rétablie: un mort avait été dérobé à la loi des morts, l'équilibre est rétabli quant un vivant est dérobé aux vivants et rendu à la loi des morts.
Le droit Grec ne concerne pas les individus singuliers.
Autre conception du droit comme respect d'un ordre: la hiérarchie
Tout le champ juridique est organisé suivant un ensemble de hiérarchies: hiérarchie des personnes: On jugera une personne en fonction de son rang non en fonction de son acte.
- Dans le droit moderne cela existe aussi, mais
Ou elles sont de l'ordre du fait : c'est vrai qu'un riche sera moins puni qu'un pauvre mais ce n'est pas de l'ordre du droit, c'est considéré par tous au sens propre comme un scandale, ce qui brise la norme.
Ou elles concernent une fonction: Un député peut se garer où il veut mais ce n'est pas lié à sa personne, à ce qu'il est mais à la fonction qu'il exerce et que n'importe qui pourrait exercer.
( La hiérarchie moderne est fonctionnelle alors que la hiérarchie traditionnelle est substantielle.)
En droit traditionnel les hiérarchie concernent au sens strict les personne, pas la fonction mais celui qui l'exerce, et les fonctions ne peuvent pas être exercé par tous, elles sont des privilèges: Seul un noble par exemple peut être officier.
L'égalité n'est alors possible qu'entre des gens d'une puissance égale, même dans l'aspect le plus économique du droit, la vie d'un noble n'a pas le même prix que celle d'un manant.
Meilleure illustration de ce droit lié au respect d'une hiérarchie: le principe héréditaire du pouvoir royal. La supériorité hiérarchique est considéré comme naturelle
Le lien qui unit le roi à son peuple est le même que celui qui unit le père à son fils
Ou même comme divine " toute puissance vient de Dieu " déclare Bossuet
Ce principe du droit fait que toute légitimité vient du haut, et que la décision prise par ce qui est tout en haut est sans appel, cf. la lettre de cachet.
Conclusion partielle
Le droit traditionnel est donc un droit de l'ordre, un droit qui définit un ordre transcendant à l'homme qu'il faut respecter ce droit peut être cosmologique comme chez les Grecs ou religieux comme dans la monarchie, il considère que la loi n'appartient pas à l'homme " Nous découvrons les maximes du gouvernement et les sources du droit dans la doctrine et dans les exemples de la sainte écriture " Politique tirée des paroles de l'écriture sainte
C'est contre cette conception même du droit que s'est constitué le droit moderne
III LE DROIT CONTRACTUEL.
a opposition du droit contractuel et du droit traditionnel
1/ Conventionnalité
Un contrat est une convention dans tous les sens du terme, ce n'est pas un acte qui cautionne un état antérieur, c'est un acte fondateur du droit c'est un moyen de créer artificiellement du droit. c'est un acte de production.
Au contraire du droit traditionnel qui voulait imiter la nature qui était mimétique, le droit moderne est poétique au sens où il est producteur de droit.
2/ Autonomie et dégagement de son intérêt propre
Le droit moderne n'est plus l'application un ordre supérieur aux hommes: Le code civil dit qu'il s'agit d'une convention par laquelle on s'oblige à une action. Ce n'est plus la règle qui oblige à l'action, mais l'acteur qui se donne l'action pour règle ou qui donne une règle à son action.
On n'agit pas dans le contrat selon une règle qu'une autorité supérieure prescrit, mais selon la règle qu'on s'est donnée
C'est ici qu'intervient le principe utilitaire de la loi le droit est ce qui règle le rapport des divers intérêts c'est ce qui justifie le système des capacités juridiques dans les états de droit ( en opposition aux droits traditionnels )
Si les mineurs, les majeurs protégés sont exclus des conventions c'est parce que leur état les répute incapables de savoir où se trouve leur intérêt, non parce qu'on leur refuse un droit ( # aux femmes en pays islamique ).
b/ Définition du contrat:
" Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner à faire ou ne pas faire quelque chose " code civil (art. 1101)
Un autre article énonce les condition de validité des conventions
- 1 Consentement de la partie qui s'oblige
- 2 La capacité de contracter
- 3 Qu'un objet certain forme la matière de l'engagement
- 4 Une cause licite dans l'obligation.
En somme un contrat n'est valide que lorsqu'il émane d'une pure volonté c'est à dire
- D'une volonté saine ( tout irresponsable ou mineur juridique ne peut passer de contrat ) cond 2
- D'une volonté qui n'ait pas été abusée ( le dol ou l'erreur cond.3 )
- d'une volonté qui n'ait pas été forcée ( la violence rompt le contrat cond 4 )
Un contrat n'est donc tel que s'il dépend d'une volonté libre.
Il s'agit d'envisager le droit émanant d'un contrat.
Mais ce contrat peut être de différente nature:
Il peut être un contrat passé entre le gouvernement et le peuple
Il peut être un contrat passé entre les différentes parties qui s'obligent mutuellement.
Mais surtout la question qui se pose concernant le contrat est s'il s'agit d'expliquer par lui l'origine du droit ou s'il s'agit par lui de fonder un droit.
Le contrat peut expliquer l'origine du droit
Ou alors chercher à en montrer la légitimité
C le contrat : origine ou fondement du droit
1) Abandon de la généalogie
La valeur explicative du contrat pour la généalogie du droit est abandonné.
- Il faudrait, pour que le contrat soit fondateur d'un droit premier, supposer que toutes les parties en présence aient été égales, en son absence il est probable que des rapports de force auraient dominé. Il faudrait donc supposer un droit premier fondateur du droit ce qui est absurde
référence à Rousseau
Lorsqu'il parle d'un contrat à l'origine d'une société civile, il ne parle pas d'un contrat, il parle d'un pacte extorqué par les riches aux plus pauvres et susceptibles de maintenir une injustice préalable.
La définition d'un contrat fondateur est toute autre: " Trouver une forme d'association qui défend et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé et par laquelle, chacun s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant." Rousseau Du contrat social
C'est ce que normalement défendent les constitutions par le caractère de la loi
2) Réalisation du droit par la loi:
Dans un système contractuel la loi va se charger de réaliser le droit
La loi c'est reconnaître à tous les mêmes droits i.e.l'application universelle de la justice.
Ce qui fait que la loi est la loi : La double universalité de son origine et de son objet.
- Universalité de l'origine :
Ce qu'un Hô seul décide ne peut avoir le statut de loi: peut dans le meilleur des cas être l'effet d'une exécutive mais permettre à un ordre émanant d'un seul individu d'avoir le statut de loi c'est confondre la puissance législative et la puissance exécutive.
"Ce qu'un Hô seul, quel qu'il puisse être ordonne de son chef n'est point une loi."
ROUSSEAU "Du contrat social" L.II Ch.VI
Une loi doit avoir pour origine l'ensemble de ceux qui sont soumis. C'est à dire :le peuple. L'origine de la loi doit être l'expression de la volonté générale.
Invalide surtout le fait du prince: Le tyran qui affirme que tel et tel de ses caprices est la loi.# Régimes totalitaires.
- Universalité de l'objet.
Ce qui vise un objet particulier n'est pas non plus une loi: Une loi par définition s'applique à tous: "Ce qu'ordonne même le souverain sur un objet particulier n'est pas non plus une loi." Ibid.
Comment se nomme un ordre du souverain ou de l'exécutif sur un objet particulier ? un décret. Que tous soient égaux devant la loi, que la loi s'applique à tous, ne signifie pas que la loi attribue à tous les mêmes choses : l'égalité devant l'impôt ne signifie pas que tous payent la même cotisation. Signifie simplement que la loi ne nomme personne :Elle ne juge pas des Hô mais des actions( #judiciaire.)
Définit des fonctions, ne nomme pas leur titulaire. ( # exécutif.)
Invalide surtout les régimes d'exception ( ex. Apartheid.)
Ainsi les intérêts de tous sont pris en compte.
Sa liberté également car la loi à laquelle l'homme obéit, si elle est raisonnable est la loi que tout homme de bonne volonté se donnerait à lui même.
Si dans un état de droit l'homme perd la liberté naturelle de " faire ce qu'il veut " il gagne la véritable autonomie qui consiste à obéir à la loi qu'on s'est prescrit.
Conclusion partielle
On pourrait donc définir le droit en fonction de la qualité du contrat social réalisé dans un état, c'est à dire en examinant le système de constitution et sa capacité à assurer la liberté de chacun et l'intérêt commun à tous.
En effet il s'agit d'une définition minimale du droit et les pays qui ne la respectent pas ne peuvent être définis comme des états de droits.
Par exemple un pays qui n'accorde pas la majorité politique à des individus majeurs pour des raisons religieuses n'est pas un état de droit ( cf. l'Algérie )
Transition
Ce critère formel de la validité rationnelle des constitutions est-elle suffisante pour définir le droit ?
- Le seul critère d'obéissance à une loi universelle peut poser problème.
Par exemple la loi concernant le respect de la propriété est universelle. Cependant elle peut être orientée par les intérêts d'une minorité, elle apparaît comme aberrante lorsque la vie d'êtres humains est en jeu.
- Le respect de loi universelle peut être un des fondements de l'absolutisme: En URSS les individus étaient régis par des lois universelles et même par des lois que pouvait vouloir une bonne volonté ( # nazi ) elle ont cependant amené le totalitarisme.
- Surtout l'objection à une définition du droit comme ce qui est garanti par contrat pour définir l'état de droit ne tient pas compte d'un fait propre aux sociétés modernes:
Préexistence du social:
Dans nos sociétés il est impossible de choisir de sortir du contrat, il n'y a plus d'espace asocial; l'individu naît dans un espace social qui le dépasse et qui toujours est constitué;
Ce qui l'illustre peut être les différentes conceptions du héros:
Le héros traditionnel inaugure un monde, il devient roi, fait en sorte que le monde soit à nouveau géré selon l'ordre et la justice etc. c'est Arthur par exemple il est poétique et bâtisseur.
Le héros de roman moderne est prosaïque: Rastignac dit " A nous deux Paris " à un Paris qui est déjà là. => Nous venons au monde social sans y consentir a priori
Il est donc nécessaire de distinguer le droit du simple respect de la loi; le droit du légalisme.
V Opposition du droit et du légalisme
Origine historique: 1945
La défense des officiers nazis étaient qu'ils avaient obéis aux ordres, c'est à dire qu'ils avaient obtempéré aux injonctions légales d'une autorité administratives. Leurs actes étaient donc parfaitement légaux.
Situation nouvelle: juger des individus coupables d'avoir obéit à des lois inhumaines.
On peut donc penser qu'un norme supérieure à la simple légalité, à toute constitution s'impose : cet impératif catégorique: Il ne doit pas y avoir de victime.
1) Evidence de la notion de victime
Elle apparaît à toute volonté droite comme plus importante que le seul respect strict des lois ou d'un contrat passé.
Illustration par le Marchand de Venise: Shylock , conception purement contractuelle du droit: le droit est le respect du contrat, la justice le respect de l'égalité stricte.
Lorsque le contrat a été établi avec le consentement des deux parties alors il y a justice à le faire respecter.
Conception moderne du jugement rendu par Portia : Antonio est victime de la cruauté de Shylock. Peut importe que le contrat soit légal ou non, on ne peut mettre en rapport de l'argent et une personne.
2) Modernité de la notion de victime:
En fonction même du caractère préexistant du social, il est nécessaire de distinguer 2 aspects de l'individu:
- L'individu en tant qu'il agit ( l'activité juridique )
- L'individu en tant qu'il est passif ( la passivité juridique )
En effet dans le monde moderne il est certain que la personne n'est pas toujours attachée aux structures de commandement, que sa participation effective au commandement est loin d'être acquise.
Le cauchemar au niveau juridique est le Procès de Kafka où l'individu n'a jamais l'activité juridique: il ne connaît pas les faits qu'on lui reproche, ni l'instance qui les lui reproche, lorsqu'il est exécuté aucun acte d'accusation ne lui est lu. Il est l'exemple même de la victime moderne.
Il est donc nécessaire de considérer qu'un sujet de droit et de devoir est aussi une victime potentielle, inséré dans un processus qui le dépasse parfois mais qui justement, dans un état de droit ne doit jamais le dépasser totalement. Tel est le sens par exemple du fait de considérer parfois, avec de grandes réserves, qu'un individu puisse être " victime de la société".